2010司法考试_商法_经济法_反不正当竞争法
反不正当竞争法
不正当竞争行为
(一)混淆行为
混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
1.行为种类。根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为：
(1)假冒他人的注册商标。
(2)与知名商品名称、包装、装潢相混淆。
【提示】所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。
知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。
(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品
(4)伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。
【提示】国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。
(二)商业贿赂行为
以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。
【提示】在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。
1.行为要点：
(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工);其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。
(2)行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的(如政治目的、提职、获取职称等)。
(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为;给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。
(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。
【提示】一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂;一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。
例子：杭州房价突然暴跌，2万跌倒1万，低价内部出售给官僚或者银行，等开发商以后用得着的对象。
(三)虚假宣传行为
反不正当竞争法第9条规定，1经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
1.行为要点：
(1)行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。
(2)上述主体实施了虚假宣传行为。
(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。
(4)主观方面，广告商(广告代理制作者和广告发布者)在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任;对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。
2.法律责任：
广告法第38条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。
广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。
社会团体和其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。
(四)侵犯商业秘密行为
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工)披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
【提示】
1第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
2在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。
3第三人善意免责。
3.行为要点：
(1)认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。
(2)行为主体可以是经营者，也可以是其他人。反不正当竞争法规范的各种不正当竞争行为的实施者，绝大多数要求其具有经营者的身份，而侵犯商业秘密的人则不受该限制。
(3)客观上，行为主体实施了侵犯他人商业秘密的行为。实施的方式有盗窃、利诱、胁迫或不当披露、使用等。
(4)以非法手段获取、披露或者使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
4.法律责任。反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。
(五)低价倾销行为
如果因特殊原因而低于成本价格销售商品，则不构成低价倾销行为。对此，反不正当竞争法第11条列举了四种除外情况：(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
低价倾销的行为要点如下：
(1)行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。
(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，如上所述，是指以低于成本价格销售商品。
【提示】在国际贸易中，构成倾销并非以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不正当竞争法的规定。
(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。
【提示】因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法尚无此类定量的技术性规定。#p#分页标题#e#
(六)不正当有奖销售行为
有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。
禁止以下列方式进行有奖销售：(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖;(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额);(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品;(6)其他欺骗性有奖销售行为。
不正当有奖销售的行为要点如下：
(1)不正当有奖销售的主体是经营者。
根据反不正当竞争法第26条的规定，经营者违反该法第13条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。
有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
(七)诋毁商誉行为
诋毁商誉的行为要点如下：
(1)行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。
【提示】新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。
(2)经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。
(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。
【提示】应注意的是，对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。
(4)经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。
四、违反反不正当竞争法的法律责任
民事责任。经营者违反本法规定，对被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任;并且应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
2010年司法考试卷二答案解析|2010司法考试_商法_经济法_反不正当竞争法
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